PROBLEME JURIDICE PRIVIND ABUZURILE SĂVÂRŞITE

ASUPRA MINORILOR ÎN INTERNET

 

- Partea a III-a -

 

 

 

Dr. Horatiu Dan Dumitru

 

 

6. Practica judiciara relevanta

 

6.1. Consideratii introductive

 

În primele doua parti ale acestui studiu, am încercat sa descriem dificultatile de ordin juridic care, pe de o parte, afecteaza eficacitatea masurilor de ocrotire a minorilor în legatura cu spatiul virtual, iar, pe de alta parte, mentin incertitudinea legala asupra anumitor continuturi din Internet ce implica minori. În aceasta privinta, ne-am referit la prevederile legale existente în anumite state si am evocat, extrem de succint, unele decizii de speta pronuntate de instante judecatoresti.

Revenim, în aceasta a  treia parte, la o afirmatie pe care am înteles sa o formulam transant în numarul precedent, în sensul ca prevenirea abuzurilor asupra minorilor în relatia lor cu teritoriul cibernetic se poate realiza, în primul rând, prin diversificarea, consolidarea si urmarirea impunerii legale a masurilor de protectie adoptate fata de minori în familie, la scoala, precum si în acele zone situate în afara unui cadru institutionalizat, în care copiii sunt ocazional prezenti si care pot genera pericole pentru ei.[1] Desi pare un cliseu, aceasta idee trebuie reafirmata, mai ales daca luam în considerare date foarte recente care indica existenta unor pericole de acest gen chiar si în mijlocul familiei.[2]

Sub acest aspect si fata de titlul studiului nostru, este poate mai adecvat sa vorbim despre abuzuri ce pot duce la victimizarea copiilor, si care au legatura sau sunt facilitate de utilizarea tehnologiilor informatiei. Aceasta, întrucât abuzul efectivsavârsit asupra minorului se produce sau, în orice caz, îsi are originea în mediul real, extra-electronic.

În cele ce urmeaza, ne vom orienta atentia asupra unor elemente rezultate din jurisprudenta anglo-saxona, pentru a sublinia - în evocari mai ample decât cele realizate în precedentele parti ale studiului - o serie de aspecte ce vizeaza probleme de constitutionalitate, stabilirea situatiilor de fapt, modul de investigare si de alcatuire a probatoriului de catre organele de ancheta, solutiile instantelor si argumentele utilizate în examinarea si încadrarea juridica a faptelor penale, precum si pentru a semnala, la fel ca si pâna acum, nevoia adecvarii legislatiei la provocarile noi nascute în practica.

 

6.2. Primele evolutii jurisprudentiale

 

Ca si în precedentele sectiuni ale studiului, ne vom focaliza atentia asupra deciziilor Curtii Supreme de Justitie din Statele Unite ale Americii. Deloc întâmplator, trei asemenea hotarâri judecatoresti - pronuntate în anii 1957, 1973, 1982 - jaloneaza nu doar orientarea, cu valoare de izvor de drept, a practicii americane în materia pornografiei, în general, si a celei implicând minori, în special, dar însotesc, simultan, evolutia mentalitatii publicului american fata de o tematica extrem de sensibila, în care confruntarea cu exigentele constitutionale ce privesc libertatea de exprimare a devenit de neocolit.

6.2.1. Primul moment de referinta dateaza din anul 1957, când instanta suprema americana decide sa ia în dezbatere cazul Roth v. United States, a carui problema juridica centrala viza constitutionalitatea unei dispozitii normative federale ce incrimina transmiterea postala a materialelor obscene. Cu o majoritate de 7-2, Curtea Suprema a stabilit ca textul legal atacat era în acord cu Primul Amendament la Constitutia S.U.A, si a apreciat ca obscenitatea nu este ocrotita de principiul constitutional al liberei exprimari.[3]

Interesanta a fost remarca judecatorilor majoritari, în sensul ca formularea generala din Constitutie, lipsita de distinctii si conditionari, nu este de natura sa acopere orice tip de exprimare. De asemenea, nici perspectiva istorica, de la adoptarea Primului Amendament (în 1791)[4] si pâna la zi, nu ar fi îngaduit concluzia unei libertati neconditionate în exprimarea ideilor. În schimb, parintii fondatori ar fi urmarit sa confere protectie constitutionala doar presei si schimbului de idei care are ca scop determinarea acelor mutatii sociale si politice impuse de opinia publica. Desi aparent restrânsa, sfera ocrotirii constitutionale ar fi, în realitate, destul de larga în viziunea celor sapte judecatori. Criteriul fundamental în determinarea întinderii acestei sfere este acela al raportarii la ideile înzestrate fie si cu cea mai redusa semnificatie sociala - pornind de la cele mai neortodoxe si controversate, si ajungând la cele care ar putea genera resentimente si reactii ferme de respingere în constiinta altora -, cu singura conditia ca ele sa nu afecteze "interese superioare.”

            Argumentarea utilizata nu este la adapost de orice critica, judecatorii majoritari balansând cu oarecare nesiguranta între afirmarea unui cadru cât mai larg al liberei exprimari si reflexul de a consacra - în mod generic si fara alte precizari - o dimensiune restrânsa, sustrasa acestei libertati, cuprizând cele mai importante valori ce ar prevala întotdeauna în raport cu alte interese. Într-un asemenea context, în societate, obscenitatea este vazuta ca o dimensiune complet lipsita de importanta ce i-ar permite accesul în spatiul schimbului de idei, subsumat principiului liberei exprimari.

            Totusi, conservatorismul ce razbate din motivarea deciziei nu este absolut. Suntem în anul 1957, perioada în care literatura, teatrul si, îndeosebi, cinematografia americana încep sa ocupe pozitii de avangarda in cultura universala, neezitând sa doboare anumite tabu-uri, inclusiv cele legate de sex. Astfel, decizia afirma transant ca"sexul si obscenitatea nu sunt sinonime.”  Obscenitatea se refera la un tip de continut prin care este promovata lascivitatea, urmârindu-se stimularea interesului sexual al destinatarului, în vreme ce libertatea de a exprima teme legate de sex poate fi sutinuta numai daca aceste abordari nu expun sexualitatea într-o maniera destinata, pur si simplu, sa suscite porniri instinctuale. Acesta ar trebui sa fie, în cele din urma, criteriul în functie de care problematica sexuala exprimata în mediul public beneficiaza sau nu de acoperirea Primului Amendament.

            La fel ca si numeroase alte cauze solutionate de Curtea Suprema, Roth v. United States a ramas celebra prin opinia separata redactata de judecatorul William O. Douglas[5], la ale carei teze a achiesat si judecatorul Hugo Black. Cei doi magistrati de orientare liberala nu au ramas indiferenti la provocarea juridica lansata de tematica spetei, realizând o interpretare curajoasa a aplicarii Primului Amendament la un subiect împovarat, în acei ani, de un puternic balast de falsa pudoare. Judecatorii Douglas si Black au speculat vulnerabilitatea argumentatiei opiniei majoritare, aratând ca legalitatea unei publicatii nu poate fi apreciata în functie de "puritatea gândurilor pe care o carte le poate induce în mintea cititorului.” Standardul impus de ceilalti sapte judecatori ar determina, pâna la urma, aplicarea sanctiunii penale în functie degândurile provocate de exprimarea în cauza, si nu în raport de împrejurarea daca s-a manifestat sau nu o conduita antisociala concreta.

            Afirmatia sustinuta de autorii opiniei majoritare, în sensul ca simpla declansare a unui impuls sexual (ca efect al imaginii, sunetului sau cuvântului, am adauga noi) atrage raspunderea penala, ignora realitati pe care ne-am obsinuit, gratie modelului cultural adoptat de cei mai multi dintre noi, sa nu le recunoastem public. Douglas si Black au scris, în opinia lor, ca stimularea gândurilor si dorintelor cu încarcatura sexuala reprezinta un fenomen care se petrece, în variate moduri, în viata de fiecare zi[6], afectându-ne pe toti, astfel încât s-ar putea argumenta cu dificultate legitimitatea unei sanctiuni penale legata de un fenomen psiho-fiziologic natural.

Opinia separata introduce un element totusi discutabil pe linia relatiei de cauzalitate dintre distributia de pornografie si comiterea de fapte penale cu caracter sexual. Se afirma, astfel, ca nu ar exista indicii de ordin criminologic, potrivit carora consumul unor asemenea publicatii ar stimula savârsirea de infractiuni. În formularea acestei teze, judecatorii ramasi în minoritate se întemeiaza  pe studii disponibile la vremea aceea, conform cu care delincventii proveneau, într-o extrem de mare masura, din rândul celor care nu citeau literatura de acest gen. Pâna astazi, cel putin, un astfel de raport de cauzalitate nu a putut fi demonstrat, dar dezbaterea în jurul conexiunii cauza-efect dintre accesul la continuturi pornografice si trecerea la act continua sa fie în centrul atentiei specialistilor, mai cu seama în contextul extinderii mediilor electronice.

            În orice caz, punctul de vedere diferit din speta Roth v. United States a insistat, cu mult temei, pe riscurile transformarii legiuitorului în cenzor al publicatiilor neconventionale, pe faptul ca instantele ar putea interzice si sanctiona orice idei care nu le-ar fi pe plac, deoarece ar fi legate de impuritate sexuala sau pentru ca ar avea tendinta de a produce gânduri obscene, periclitând standardele morale ale societatii. Interesanta este observatia potrivit careia esenta Primului Amendament ar trebui sa permita, în orice caz, opozitia fata de codul moral existent la un moment dat în societate, îndeosebi atunci când promotorii unor conceptii conservatoare tind sa impuna norme morale adecvate mai degraba epocii victoriene.

            În alti termeni, pe cât de mult pot fi invocate limitele libertatii de exprimare pentru a crea interdictii în planul ideilor transmise public, pe atât de aplicabil este dreptul la libertatea cuvântului atunci când însesi aceste limite sunt puse sub semnul întrebarii. Textul constitutional trebuie sa serveasca, în acest sens, ambelor puncte de vedere aflate, într-un anumit moment, în opozitie, unul fata de celalalt, fara a suprima, din start, ideile non-conformiste. Într-adevar, principiul constitutional trebuie privit într-o dinamica obiectiva, deoarece el ofera terenul pe care se nasc si se dezvolta disputele de idei, modificând în permanenta - în functie de o multitudine de elemente culturale, psiho-sociale, economice si de alta natura granita dintre ceea ce este permis a se exprima în spatiul public si categoriile de idei care trebuie mentinute în afara acestei zone. Pe fondul unei asemenea mobilitati, continuturi care astazi sunt prohibite, pot fi mâine acceptate de societate si ocrotite de lege. Invers, credem ca nu poate fi exclusa îngustarea sferei de exprimare datorita unor imperative noi ce impun controlul sau interzicerea manifestarii unor opinii.

            Revenind la opinia separata a judecatorilor Douglas si Black, evocam concluzia lor de final, conform careia, standardul rigid fixat prin decizia Curtii Supreme este nerealist pentru o societate care tolereaza un interes erotic însemnat în literatura, reclama publicitara si arta, iar încercarea de a reglementa juridic gândurile si impulsurile fiziologice, disociate total de orice comportament concret antisocial, duce la insurmontabile dificultati constitutionale si practice.

            Ne îngaduim sa remarcam faptul ca, dincolo de problematica strict legata de obscenitate si relatia acesteia cu libertatea de exprimare, Curtea Suprema nu a examinat, din perspectiva juridica, impactul mijloacelor de comunicare existente la acea data asupra raspândirii pornografiei. În speta, Samuel Roth fusese condamnat de instantele inferioare pentru ca utilizase serviciile postale, trimitând materiale obscene în scop de publicitate comerciala. Desi, probabil, la vremea respectiva, o astfel de analiza ar fi fost mai putin justificata, suntem de parere ca, astazi, forta de penetrare a noilor tehnologii din domeniul comunicatiilor obliga la examinarea corelatiei "libera exprimare-tipuri de continuturi-Internet-limitari”, pentru a surpride totalitatea dimensiunilor înfatisate de folosirea serviciilor electronice pentru a transmite idei si imagini neconventionale.

            6.2.2. A doua etapa importanta a parcursului jurisprudential american privitor la publicatiile obscene s-a consumat în anul 1973. Decizia în cauza Miller v. California[7] reitereaza teza centrala din Roth, potrivit careia continuturile având caracter obscen nu beneficiaza de protectia Primului Amendament. Pe de alta parte, hotarârea judecatoreasca opereaza o nuantare semnificativa în tratamentul legal al acestui tip de materiale.

Decizia (pronuntata tot cu un scor de 7-2) a stabilit criteriile cumulative pe baza carora poate fi determinat caracterul obscen al unei publicatii.  Aceastea sunt:

a) masura în care o persoana medie ar aprecia ca imaginea - privita în ansamblu, în lumina standardelor unei comunitati determinate din care face parte - urmareste sa capteze interesul privitorului pentru ceea ce este lasciv;

b) examinarea, în baza acelorasi standarde ale comunitatii, a gradului în care imaginea înfatiseaza un comportament sexual evident, si

c) masura în care imaginea, privita în întregime, este lipsita de o serioasa valoare literara, artistica, politica sau stiintifica.

Mult mai concesiva decât în anul 1957, Curtea Suprema a admis pericolele derivând din încercarea de a reglementa continutul exprimarilor, recomandând ca legislatia la nivel statal sa fie conturata cu atentie, într-un cadru cât mai limitat, spre a nu prejudicia libera exprimare. Coordonatele acestor limitari sunt trasate tocmai de cele trei criterii expuse mai sus.

La fel ca în precedentul Roth, judecatorul Douglas a formulat o opinie separata, reprosând majoritatii ca nu a reusit sa ofere o definitie pentru conceptul de"standarde ale unei comunitati determinate”.[8] Datorita acestei carente, nu ar exista nici un fel de linii directoare la nivel constitutional, apte sa ajute la delimitarea fata de ceea ce este obscen, motiv pentru care interpretarile pot varia în functie de o multitudine de elemente, nu neaparat estetice. Prin urmare, riscul aparitiei formelor de cenzura nu a fost înlaturat, oricât de progresista ar fi considerata noua orientare a instantei federale supreme. Pentru a contracara acest neajuns, judecatorul Douglas a recurs din nou la invocarea Primului Amendament privit ca o invitatie permanenta la dezbatere si critica fata de ceea ce constituie, la un anumit moment, conceptia predominanta a societatii despre diferite continuturi de idei. Åži, în final, a atras atentia asupra faptului ca tematica privitoare la pornografie, supusa controlului constitutional, este una de natura emotionala, iar nu rationala[9], ceea ce, în opinia noastra, mentine riscurile coliziunii dintre caracterul esentialmente liber al gândirii, limitat cel mult de capacitatea de autocontrol a fiecaruia dintre noi, si tentativa de a o subordona cenzurii din exterior.

În ceea ce ne priveste, nu am fi la fel de critici precum William Douglas. Este drept ca absenta reperelor juridice mai detaliate si mai precise nu usureaza realizarea unei calificari ce se vrea corecta din punct de vedere constitutional. Este, de asemenea, adevarat ca probabilitatea de a judeca incorect o publicatie, un mesaj, o comunicare, o fotografie sau orice alta forma care îmbraca un continut audio-video este, si în prezent, foarte ridicata, în special când ne referim la specificul purtatorilor de continuturi creati de noile tehnologii. Suntem, totodata, de acord cu afirmatia potrivit careia efortul rational de a opera distinctia dintre pornografie si materiale cu un continut discutabil, dar legal, este perturbat de puternice resorturi emotionale, îndeosebi atunci când este perceputa amenintarea unor valori cum ar fi protectia minorilor. În pofida acestor minusuri în buna parte obiective, suntem de parere ca notiunea generica de "standarde ale unei comunitati determinate” evoca tocmai diversitatea, diferentierea, lipsa unor constrângeri absolute, capacitatea inerenta a mentalitatii umane de a evolua si de a evalua critic continuturile neconventionale, în termeni, abordari si cu exigente diferite, pe masura ce caracteristicile vietii sociale înregistreaza mutatii de profunzime sau chiar si schimbari mai greu sesizabile. Asemenea standarde sunt supuse unei dinamici obiective, pentru ca un film cum este, de pilda, American Beauty, produs si difuzat în anul 1999, n-ar fi avut nici o sansa sa fie proiectat pe ecrane în vremea lui Roth sauMiller.[10] Iar, din punct de vedere juridic, mobilitatea acestor standarde, fie ele locale sau nationale, este accelerata sau încetinita în functie de modul în care publicul întelege sa faca uz tocmai de principiul constitutional al liberei exprimari, purtând dezbateri despre cenzura, abuzuri si limitari nejustificate, si cântârind ponderea valorilor sociale aflate în competitie cu libertatea de expresie.

6.2.3. Cel de-al treilea moment de referinta din practica judecatoreasca americana în acest domeniu a adus în prim-plan problema periclitarii minorilor în contextul productiei de publicatii pornografice. În 1982, Curtea Suprema a decis în speta New York v. Ferber (458 U.S. 747) ca statele federate nu sunt oprite de Primul Amendament sa adopte legi prin care sa fie interzisa comercializarea de pornografie infantila.[11]

Practic, decizia deroga de la cea pronuntata în speta Miller, în sensul ca pornografia implicând minori este, din start, în afara oricarei protectii constitutionale, si nu mai trebuie judecata prin prisma celor trei criterii ale obscenitatii, deoarece:

a)      statul are un interes precumpanitor în prevenirea exploatarii sexuale a minorilor;

b)      pornografia infantila reprezinta o forma de exploatare sexuala a minorilor, iar statul trebuie sa adopte toate masurile pentru a elimina acest tip de productii;

c)      publicitatea si vânzarea pornografiei infantile consolideaza ratiunea economica a distributiei unor asemenea materiale;

d)      imaginile cu minori angajati într-un comportament sexual explicit au o valoare artistica neglijabila;

e)      prin urmare, nu este necesar ca pornografia infantila sa fie calificata drept obscena, pentru a fi scoasa în afara legii.[12]

Fiind vorba de un caz în care doua valori de nivel constitutional libertatea de exprimare si protectia minorilor intrau în coliziune, judecatorii au afirmat expres ca imperativul de a asigura ocrotirea copiilor are prioritate în raport cu libertatea de expresie, astfel încât cele doua interese constitutionale nu trebuie sa se gaseasca în echilibru. Este un argument juridic pretios, deoarece, pe de o parte, evoca regula potrivit careia trebuie sa existe un balans relativ între toate valorile protejate de Constitutie, inclusiv atunci când ele par a fi în competitie, iar, pe de alta parte, consacra si teza ierarhizarii lor, atunci când, în circumcstante determinate, interese obiective confera o mai mare greutate anumitor valori în raport cu altele.

În pofida solutiei categorice a Curtii Supreme, este semnificativa precizarea pe care judecatoarea moderat-conservatoare Sandra O'Connor[13] a simtit nevoia sa o formuleze în cuprinsul unei opinii concurente. Astfel, a fost reiterat cel de-al treilea criteriu al determinarii obscenitatii, impus prin decizia Miller, în sensul ca legea nu poate interzice acele continuturi înzestrate cu o serioasa valoare literara, artistica, stiintifica sau educativa. Raportat la speta - precum si la legea statului New York care interzice comercializarea pornografiei infantile, si a carei constitutionaliate fusese examinata de instanta acest criteriu îngaduie crearea unor continuturi de idei si imagini, care discuta sexualitatea copilului din punct de vedere medical si psihologic. Materiale de acest gen, cum ar fi, de pilda, manualele de anatomie, sunt legale si protejate de Primul Amendament. Tot în aceasta categorie pot intra publicatiile de tipulNational Geographic, care înfatiseaza copii din alte culturi decât cea occidentala, în contextul unei problematici sexuale marcata de traditii culturale stravechi.[14]

În consecinta, doar acele continuturi produse prin exploatarea sexuala a copiilor se situeaza în afara dreptului la libera exprimare, fiind permise orice materiale implicând minori aflati în ipostaze ce nu presupun abuzuri savârsite asupra lor.

 

6.3. Ofensiva asociatiilor pentru libertati civile

 

            Dupa acest prim parcurs de practica judecatoreasca, se înregistreaza o noua etapa în care doua fenomene distincte ajung sa influenteze considerabil orientarile Curtii Supreme în problematica pornografiei infantile.

6.3.1. Pe de o parte, productiile pornografice se multiplica, se diversifica si ajung sa alcatuiasca o afacere la scara planetara, cu investitii uriase si interese comerciale aflate în continua expansiune. Mediatizarea lor masiva este asigurata de recursul la noile tehnologii de comunicatii, iar ceea ce, în mod clasic, numeam industrie de divertisment, accesibila, în principiu, oricarei categorii de public, începe sa împrumute tot mai multe elemente din arsenalul pornografiei. Aceasta a determinat serioase eforturi de reglementare în domeniul audiovizualului, restrictii în difuzarea unor programe daunatoare pentru minori, indexarea productiilor cinematografice în functie de continutul lor, crearea unor retele de difuzare inaccesibile minorilor.

De cealalta parte, media de vârsta a protagonistilor acestor productii a început sa scada vertiginos, pâna la punctul în care autoritatile îsi pun foarte serios problema determinarii unor cai prin care sa evite exploatarea sexuala a minorilor. Dar absenta initiala a unor reglementari adecvate, lentoarea mobilizarii autoritatilor publice si ineficienta organizatiilor internationale de protectie a copilului au oferit un deloc neglijabil avans si spatiu de manevra celor care descoperisera în pornografia infantila o neexplorata sursa de profit. Mai mult decât atât, diverse organizatii private, mai mult sau mai putin formale, din state recunoscute prin toleranta lor în materie de sexualitate, au ajuns sa se angajeze în actiuni de veritabila propaganda în favoarea pedofiliei. Åži în cadrul acestui fenomen, tehnologia ajunge sa joace un rol însemnat, Internetul fiind principalul mijloc de diseminare a continuturilor de pornografie infantila. În afara de aceasta, mediul electronic faciliteaza realizarea de imagini trucate care au aparenta de a înfatisa minori în ipostaze sexual explicite, fara ca, în realitate, acestia sa fi fost folositi la crearea continuturilor respective.

La sfârsitul anilor '90 ai secolului  trecut, în Statele Unite ale Americii, intersectarea acestor doua fenomene a avut cel mai dramatic impact, astfel încât Congresul si Administratia au început, treptat, sa initieze demersuri legislative capabile sa descurajeze implicarea minorilor în productia si comercializarea materialelor pornografice mediate electronic. Cu toate ca autorii respectivelor proiecte legislative s-au straduit, în general, sa nu piarda din vedere tinta reala a preocuparii lor, reglementarile adoptate în cele din urma au pus în evidenta serioase devieri de la obiectivul lor principal, readucând în discutie limitele Primului Amendament, datorita nesocotirii principiilor stabilite în deciziile Miller si Ferber. Mai multe organizatii private, atât cele din domeniul cinematografiei si al televiziunii, dar, mai cu seama, asociatiile dedicate apararii libertatilor civile au initiat o veritabila ofensiva judiciara împotriva noii legislatii, cu scopul manifest de a-si promova cauza în fata Curtii Supreme si a testa constitutionalitatea unor dispozitii, în opinia lor, discutabile.

Aceasta etapa jurisprudentiala este importanta nu doar pentru ca a reluat dezbaterea solutiilor a caror determinare a implicat, la vremea lor, dispute purtate dincolo de sala de judecata, ci mai ales în contextul în care legislatia respectiva îsi propusese combaterea fenomenului pornografiei infantile prin provocarea adresata noilor tehnologii informationale. Curtea Suprema a fost astfel confruntata cu nevoia de a întelege corect trasaturile Internetului, privit ca mijloc de comunicare la scara planetara, nesupus, la începuturile sale, constrângerilor legale specifice unei societati organizate, si în care dimensiunea pornografiei, în general, nu depasea (cum, de altfel, nici astazi nu depaseste) 5% din totalitatea continuturilor publicate pe Web. A fost, în acelasi timp, un prim prilej de a verifica în ce masura paradigme constitutionale vechi de doua secole se puteau adapta modelelor noi de exprimare a ideilor.

6.3.2. În anul 1996, Congresul S.U.A. a încercat, pentru întâia oara, sa reglementeze diseminarea materialelor pornografice prin Internet, adoptând Legea privind decenta în telecomunicatii (Communications Decency Act CDA). Intentia legiuitorilor americani a fost aceea de a stabili reguli privitoare la continuturile negative în Internet printr-o analogie cu reglementarile deja existente în domeniul audiovizualului, cu scopul de a bloca accesul minorilor la continuturi indecente sau obscene.[15]

Prin formula "indecente sau obscene”, Congresul a dorit sa extinda efectul sanctionatoriu si asupra unor continuturi permise de lege pâna în acel moment. Involuntar sau nu, autorii legii au vizat textele sau imaginile "indecente” care se pot regasi în opere literare sau în tratate de anatomie, dar care, totusi, nu pot fi subsumate notiunii de "obscen”. Luându-se, probabil, în considerare capacitatea de care dispuneInternetul pentru a facilita accesul la un volum masiv de asemenea continuturi, legea a tins sa le incrimineze, astfel încât aspectul cantitativ a ajuns sa fie determinant în optiunea pentru un anumit tratament penal.

American Civil Liberties Union (ACLU), poate cea mai penetranta organizatie pentru apararea drepturilor civile din S.U.A., a atacat CDA sub aspectul constitutionalitatii, sustinând ca punerea pe acelasi plan a categoriilor de materiale indecente si obscene încalca Primul Amendament. Speta astfel creata, cunoscuta sub denumirea Reno v. ACLU (1997), a oferit Curtii Supreme, în exercitarea controlului de constitutionalitate, oportunitatea de a reliefa deosebirile dintre Internet si celelalte tipuri de comunicare asupra carora instanta se pronuntase, cu alte ocazii, în trecut.[16]Pe acesta baza, s-a retinut ca CDA, din dorinta de a zadarnici contactul minorilor cu imagini nocive, urmareste inclusiv suprimarea si încadrarea în sfera ilicita a unui important volum de continuturi, în legatura cu a caror creare si raspândire adultii se bucura de ocrotirea Primului Amendament. Fara a pune la îndoiala interesul statului de a adopta masuri radicale destinate protejarii copiilor, instanta a considerat ca un imperativ de acest gen nu justifica supralimitarea liberei exprimari.[17]

CDA se constituie, astfel, într-un elocvent exemplu de reglementare cu impact negativ asupra libertatii de expresie, datorita întelegerii insuficiente, de catre legislatori, a tipului de interactiune presupus de comunicarea în spatiul cibernetic, precum si a modului de functionare a Internetului. Merita sa atragem atentia, în aceasta privinta, asupra a doua aspecte.

Mai întâi, trebuie stabilit în ce masura analogia Internetului cu sfera audiovizualului este corecta, pentru a vedea apoi daca modelul de reglementare aplicat mediului audiovizual poate fi extins si asupra zonei electronice de comunicare. În opinia noastra, cele doua medii nu sunt identice, iar un criteriu esential de deosebire a lor consta în gradul diferit prin care autoritatile publice pot interveni în controlul continuturilor difuzate. Astfel, radioul si televiziunea implica un numar redus de operatori care sunt supusi licentierii, formând apoi obiectul unei monitorizari permanente în tot ceea ce tine de activitatea lor. De cealalta parte, creatorii si difuzorii de continuturi în Internet sunt nenumarati si, tehnic vorbind, imposibil de controlat în totalitate si în mod continuu. Aceasta distinctie fundamentala este accentuata în prezent si de tendinta transformarii Internetului într-o lume în care frontiera dintre emitentii si receptorii de continuturi dispare. Consumatorii de informatii, spectatorii care, initial, doar priveau ecranul computerului conectati fiind la reteaua globala, creeaza astazi, la rândul lor, continuturi diverse, furnizând stiri, exprimând opinii, realizând comentarii, dialogând masiv între ei. Astazi, cele peste 60 de milioane de bloguri din lume, sustrase oricarui control statal, reprezinta tot atâtea comunitati active, cu structuri si componente variabile, care faciliteaza trecerea de la statutul de cititor la cel de comentator în teritoriul cibernetic. Varietatea continuturilor astfel create se întinde de la trivialitati, pâna la resurse de cunoastere si chiar enciclopedii de tipul lui Wikipedia a carei frecventa invocare în notele de subsol ale acestui studiu nu este deloc întâmplatoare. Impulsul de a împartasi idei, experiente si cunostinte personale prin Internet a dat nastere unei noi lumi virtuale pentru care cercetatorul în domeniul trendurilor media, Tim O'Reilly, a gasit o denumire simpla: Web 2.0.[18]

Aceste caracteristici nu pot fi sesizate în sectorul audio-vizualului, care continua sa-si conserve trasaturile tehnice si, deopotriva, sociologice clasice. Åži atunci, de ce sa recurgem la o paradigma identica de reglementare a celor doua medii de comunicare?[19]

Cel de-al doilea aspect esential al optiunii legislative ce razbate din CDA se refera la stabilirea unei deosebiri artificiale între continuturile din lumea reala si cele din lumea virtuala, cu consecinte în planul raspunderii penale. Pentru ce motiv romanele lui D.H. Lawrence pot fi cumparate fara restrictii din librarii, dar plasarea lor pe Internet ar trebui sa fie sanctionata? Doar pentru usurinta cu care un minor la poate accesa electronic, în doar câteva secunde, comparativ cu drumul lung parcurs pâna la o biblioteca? Numai pentru ratiunea ca navigarea rapida printre link-uri poate mari apetitul pentru asemenea lecturi si crea nevoi pentru continuturi „mai tari”? Nu doar logica elementara împiedica o astfel de separare legala, dar si textele constitutionale relevante. Primul Amendament al Constitutiei S.U.A. nu îngaduie fixarea de standarde duble, în functie de natura purtatorilor de continuturi, ceea ce demonstreaza, pâna la urma, intuitia autorilor sai din anul 1791, care au anticipat diversificarea mediilor de comunicare si au rezistat posibilei tentatii de a aglomera textul constitutional cu formulari apte sa duca la deosebiri de tratament juridic în viitorul îndepartat. Iar daca ne referim la o constitutie recenta, cum este cea a României, art.30 alin.1 recurge la o enumerare a mediilor, incheiata cu formula generica "...sau prin alte mijloace de comunicare în public.”

Prin urmare, credem ca modalitatile diverse de raspândire a ideilor, facilitatile tehnice oferite de Internet, precum si amploarea traficului anumitor continuturi electronice nu pot converti limbajul si imaginile care sunt doar indecente în materiale supuse sanctiunii penale.

6.3.3. În paralel cu CDA, Congresul american a lucrat si la un alt proiect de lege, adoptat în anul 1996 sub denumirea Child Pornography Prevention Act (CPPA). Spre deosebire de CDA, CPPA s-a concentrat nemijlocit asupra combaterii fenomenului pornografiei infantile, în contextul folosirii Internetului. De altfel, elementul juridic novator si, totodata, controversat sub aspectul constitutionalitatii, a vizat incriminarea faptei de a crea materiale pornografice constând în imagini care înfatiseaza ori par sa înfatiseze minori, fie prin utilizarea unor tehnologii care genereaza aceasta aparenta, fie prin folosirea unor protagonisti adulti ale caror trasaturi fizice lasa impresia ca ar avea o vârsta mai mica de 18 ani.

Recursul la aceasta noua abordare juridica a contrariat organizatiile civice care au atacat legea, una dintre cauze  Ashcroft v. Free Speech Coalition - ajungând în fata Curtii Supreme  în anul 2001.[20]  Raportându-se la precedentele Ferber siMiller, instanta federala suprema a considerat ca, într-adevar, formularile introduse de lege erau prea largi, iar Congresul nu a putut, în acest context, sa justifice existenta unui interes precumpanitor care sa limiteze, cu temei constitutional, libertatea de expresie.

Judecatorii au constatat ca tipul de imagini avut în vedere de CPPA nu se încadra în standardele stabilite prin decizia Miller, în sensul ca legea nesocotea criteriile de determinare a caracterului obscen al unui anumit material, cu consecinta ca orice continut care expunea un comportament sexual explicit cadea automat sub incidenta legii penale.[21]

Practic, CPPA si-a propus sa creeze un standard universal de apreciere a continuturilor potential obscene, indiferent de specificul comunitatii care este confruntata cu imaginile respective. În combaterea acestei optiuni legislative, instanta a afirmat ca nu orice comunitate poate considera ca fiind inacceptabile imaginile ce înfatiseaza comportamentul sexual al unor tineri ce par a fi în vârsta de 17 ani.

Sub un alt aspect, prevederile CPPA urmaresc sa scoata în afara legii exprimarea unor idei despre realitati incontestabile ale societatii moderne de azi cum sunt relatiile sexuale între adolescenti -, si care fac, de mai multa vreme, obiectul creatiilor literare si artistice. Instanta evoca, în acest sens, productii ale cinematografiei, care, fara a utiliza actori minori, abordeaza o tematica pe care dispozitiile cuprinse în CPPA tind sa o interzica. Mai mult decât atât, criteriile noii legi afirma ca ar fi suficient sa existe si o singura secventa de activitate explicit sexuala într-un film pentru a atrage raspunderea penala, fara a mai conta valoarea artistica intrinseca a acelei creatii. Criteriile ce fusesera impuse de Curtea Suprema în speta Miller vizau judecarea unei opere artistice privita ca un întreg, chiar daca anumite elemente sau secvente ale ei, examinate izolat, în afara contextului general al productiei respective, ar fi putut fi considerate obscene.

Raportându-se la principiile fixate în decizia Ferber, instanta suprema a constatat ca CPPA sanctioneaza exprimarea unor idei ce nu au legatura cu savârsirea unei infractiuni asupra unui minor, nefiind vorba despre crearea unor victime. În cadrul procesului, Ministerul Justitiei a argumentat ca imaginile de pornografie infantila care nu au fost realizate cu concursul unor minori pot genera, totusi, abuzuri asupra copiilor. Argumentul a fost însa respins, instanta refuzând sa admita existenta unui raport de cauzalitate neconditionat si direct între natura acestor materiale create artificial si sâvarsirea, pe baza lor, a unor infractiuni împotriva minorilor. În considerentele deciziei se mai arata ca simpla tendinta a unor materiale de tipul pornografiei infantile virtuale, de a stimula trecerea la act, nu reprezinta un motiv suficient pentru a interzice acel continut de idei.

Presedintele Curtii Supreme a avut, în parte, un punct de vedere diferit fata de cel exprimat de colegii sai. Argumentatia sa a fost bazata pe modul de interpretare a prevederilor - la prima vedere, radicale din cuprinsul CPPA. Astfel, presedintele Rehnquist a fost de acord cu opinia majoritara potrivit careia, într-adevar, noua lege nu trebuie interpretata într-o maniera de natura sa determine interzicerea unui film cum este American Beauty. Intentia legiuitorului ar fi fost mai degraba aceea de a prohibi continuturile de pornografie infantila "hard”, obiectiv pe deplin concordant cu decizia în precedentul Ferber. Prin urmare, CPPA s-ar impune interpretata astfel încât zona situata în afara libertatii de exprimare sa cuprinda doar imaginile înfatisând adulti aparent sub vârsta de 18 ani, care se angajeaza efectiv într-un comportament sexual explicit. În consecinta, faptul ca un anumit continut de idei exprimat în imagini doarsugereaza, prin mijloace artistice specifice, o activitate sexuala între doi tineri cu aparenta de minori, nu ar putea cadea sub incidenta legii penale.

Punctul în care judecatorul Rehnquist a înteles sa se desparta de majoritatea judecatorilor priveste imaginile electronice create artificial, fara implicarea unor minori, dar a caror acuratete tehnica face aproape imposibila distinctia dintre un trucaj si un abuz real savârsit asupra minorilor reprezentati în acele imagini. Acest tip de continut pe care CPPA a intentionat sa-l sanctioneze penal justifica, în opinia separata a presedintelui Curtii, limitarea libertatii de exprimare. O pozitie asemanatoare a fost adoptata si de judecatoarea Sandra O'Connor, într-o opinie partial separata.

Argumentele expuse în cadrul judecarii cauzei au pus în evidenta preocuparea pentru nuante si determinarea unui echilibru între sfera libertatii de expresie în domeniul productiei artistice neconventionale si granita dincolo de care protectia Primului Amendament nu mai poate fi sustinuta. Remarcam, în special, efortul judecatorilor Curtii Supreme americane de a se apropia mai mult de întelegerea particularitatilor noilor tehnologii, pentru a contura, cu prudenta, liniile de demarcatie între ceea ce este admisibil si pericolul social real ce se pot naste pe acest teren.

Semnalam ca elementele fundamentale cuprinse în CPPA, privitoare la incriminarea imaginilor care prezinta aparenta unor minori angajati în activitati sexual explicite si pornografia infantila virtuala, se regasesc si în prevederile Conventiei Consiliului Europei pentru combaterea criminalitatii informatice, semnata la Budapesta, la data de 23 noiembrie 2001. Anul acesta, Statele Unite ale Americii au ratificat conventia, astfel încât ramâne de vazut daca o reiterare, în fata Curtii Supreme, a criticiilor formulate în speta Ashcroft v. Free Speech Coalition va duce la o solutie identica sau nu, având în vedere ca, între timp, componenta instantei s-a modificat prin includerea în rândul membrilor ei a unor judecatori de orientare conservatoare.

6.3.4. Un precedent la fel de interesant s-a conturat prin decizia Curtii Supreme în cauza United States v. American Library Association, în anul 2003.[22]Speta a izvorât din prevederile Legii privind protectia copiilor în Internet  Children's Internet Protection Act (CIPA), care conditioneaza acordarea de alocatii bugetare federale catre bibliotecile publice, în vederea accesului la Internet, de instalarea, de catre aceste institutii, a unor sisteme de blocare/filtrare a conexiunilor electronice catre resurse pornografice din Internet. Masura a fost insitituita în scopul descurajarii tendintei minorilor care frecventeaza salile de lectura înzestrate cu acces la Internet, de a transforma bibliotecile publice în locuri destinate consumului de pornografie.

Asociatia Americana a Bibliotecilor a contestat constitutionalitatea legii, pe motiv ca introducerea sistemelor de blocare ar leza dreptul la libera exprimare. Cu toate ca a recunoscut legitimitatea interesului statului de a proteja minorii într-un asemenea context, Asociatia a considerat ca norma legala care obliga la introducerea filtrelor informatice este lipsita de nuante si prea larg formulata, intrând astfel în coliziune cu Primul Amendament la Constitutie.

Curtea Suprema a validat însa legea, apreciind ca obligatia impusa bibliotecilor publice de a utiliza softuri de blocare a continuturilor nocive nu nesocoteste libertatea de exprimare. Congresul dispune de un larg drept de apreciere si conditionare atunci când repartizeaza fonduri din bugetul federal, putând determina, în acest cadru, natura continuturilor accesibile publicului în astfel de institutii, inclusiv prin intermediul Internetului. În speta, nu este periclitat dreptul la libera expresie, deoarece terminalele de acces la Internet nu sunt achizitionate pentru ca în cadrul bibliotecilor sa se constituie foruri publice destinate exprimarii diversilor creatori de continuturi electronice. Scopul unei bibliotecti, inclusiv în conditiile în care este înzestrata cu facilitati de logare la spatiul virtual, continua sa fie acela de a permite cercetarea si învatarea, punând la dispozitia publicului cititor publicatii adecvate si utile.

În aceasta speta au fost formulate doua opinii separate. Una dintre ele, semnata de judecatorul Souter, remarca faptul ca CIPA neaga, practic, accesul adultilor la continuturi care nu sunt obscene si care nu constituie un pericol nici macar pentru minori. Aceasta, întrucât programele informatice de filtrare si blocare functionale doar pe baza recunoasterii unor cuvinte-cheie - nu opereaza cu criterii apte sa le permita diferentierea neta între materiale cu caracter obscen si resurse informationale care, fara a se încadra în aceasta categorie, contin întmplator cuvinte-cheie ce activeaza mecanismul de blocare sau filtrare. De asemenea, legea fixeaza un standard identic de interdictie a accesului la Internet, atât pentru adulti, cât si pentru copii, cu toate ca obiectul reglementarii vizeaza exclusiv protectia minorilor. În mod normal, CIPA putea impune bibliotecilor sa afecteze terminale cu programe de filtrare doar pentru minori, fara a stabili aceeasi restrictie si în privinta persoanelor adulte. Prin urmare, continuturi la care adultii au acces, în mod legal, în alte medii, nu pot fi obtinute, prin Internet, în perimetrul unei biblioteci publice. Or, aceasta conduita fixata de lege duce la cenzura, fapt ce contravine Primului Amendament. Opinia majoritara a sustinut ca operatiunea filtrarii electronice nu ar fi altceva decât o modalitate prin care bibliotecile desfasoara una din activitatile lor fundamentale, si anume selectarea si achizitionarea acelor publicatii adecvate si utile pentru publicul cititor. În consecinta, acest tip de selectie nu ar putea fi pus pe acelasi plan cu actul cenzurii. Judecatorul Souter a respins teza majoritatii colegilor sai, afirmând ca, în procesul de selectie si achizitie a fondului de carte, criteriul principal îl reprezinta resursele limitate de bani si spatiu de depozitare. În functie de nivelul acestor resurse (în primul rând cele banesti), bibliotecile vor opta pentru anumite volume. În schimb, în viziunea CIPA, operatiunea de blocare-filtrare a continuturilor electronice intervine dupa ce fondurile banesti obtinute de la bugetul federal pentru asigurarea conectarii la Internet au fost cheltuite. Prin urmare, instalarea si operarea acestor softuri nu mai are nimic în comun cu criteriile obisnuite care fundamenteaza optiunea cumpararii unei publicatii sau a alteia. În cazul Internetului, ceea ce de fapt achizitioneaza biblioteca este accesul la un mediu ce contine diferite materiale informationale, iar decizia de a bloca un anumit continut este una de a limita accesul deja cumparat. Folosind o analogie, judecatorul a sustinut ca biblioteca actioneaza în aceasta situatie ca si când, dupa ce a achizitionat o enciclopedie, taie din volum acele pagini pe care le considera inadecvate pentru o anumita categorie de cititori.

United States v. American Library Association este o speta în care instanta a trebuit sa analizeze limita de reglementare a unei legi ce-si propunea, prin chiar titlul ei, sa asigure protectia minorilor în relatia acestora cu materiale nocive din spatiul virtual. Dupa cum am vazut, aceasta limita a mers pâna la punctul în care imagini si texte altminteri protejate constitutional îsi pierd statutul licit daca este vorba de accesarea lor de la terminalul Internet al unei biblioteci publice. Un element suplimentar de dificultate în analiza a fost determinat de existenta constrângerii sau a stimulentului (depinde din ce perspectiva privim acest element) constând în alocarea unor resurse bugetare federale pentru a facilita accesul bibliotecilor la Internet. În acesta privinta, optiunea legislativa a Congresului american a fost oarecum perversa. În loc sa prevada direct si expres interdictia conectarii la continuturi electronice obscene, de la computerele bibliotecilor, pentru orice clasa de cititori - adulti sau minori -, CIPA a recurs la pârghia alocatiilor banesti selective, în functie de disponibilitatea potentialilor destinatari ai acestor fonduri de a nesocoti dreptul adultilor la obtinerea publicatiilor electronice legale, accesibile din biblioteci. Cum prima varianta ar fi fost vadit neconstitutionala, a fost preferata cea de-a doua cale, cu avantajul ca aducea în context utilizarea banilor publici pentru un scop educativ, în legatura cu care pretentia blocarii si filtrarii materialelor potential obscene, inclusiv pentru cititorii de peste 18 ani, aparea mult mai acceptabila. În alti termeni, în acest caz, interesul privat al categoriei adultilor de a beneficia de dreptul la libera exprimare, a fost confruntat cu doua interese de ordin public protectia minorilor si repartizarea judicioasa a fondurilor federale , care au fost favorabile, pâna la urma, solutiei legislative a Congresului în cadrul controlului de constitutionalitate.

Atât modalitatea de reglementare aleasa, cât si solutia Curtii Supreme sunt, desigur, discutabile. Ideea pe care dorim sa o accentuam în acest punct este aceea ca încercarile de reglementare a unei probleme deosebit de sensibile cum este protectia minorilor împotriva abuzurilor sexuale savârsite în relatia cu mediul electronic deviaza cu prea mare usurinta de la scopul lor initial, ajungând sa creeze dezechilibre constitutionale si ierarhizari arbitrare de valori ocrotite de lege. Nu în ultimul rând, tocmai pentru ca este vorba despre copii, asemenea reglementari sunt marcate si de o considerabila încarcatura politica, de natura sa contribuie la orientarea catre optiuni legislative fortate si insuficient elaborate. Practic, aproape fara nici o exceptie, toate legile de acest gen, cu privire la care Curtea Suprema a S.U.A. a efectuat, în ultimii ani, un riguros controlul de constitutionalitate înfatiseaza asemenea caracteristici.

6.3.5. Ultima cauza pe care o prezentam în aceasta succesiune vizeaza o alta coliziune produsa între o lege destinata ocrotirii minorilor în Internet si rigorile Primului Amendament. Ca reactie la insuccesul Ministerului Justitiei în speta Reno v. ACLU(1997), Congresul S.U.A. adoptase, în anul 1998, o noua reglementare, intitulataChild Online Protection Act (COPA), care, printre altele, sanctiona penal postarea în mediul virtual, cu intentie si pentru scopuri comerciale, a unor continuturi "daunatoare” pentru minori. Legea instituia, totodata, o cauza de înlaturare a raspunderii penale pentru administratorii paginilor Web cu astfel de continuturi, constând în restrictionarea accesului utilizatorilor prin impunerea folosirii cartilor de credit si a altor mijloace oferite de tehnologia existenta la un moment dat. [23]

Åži de aceasta data, motivatiile politice care obligau Congresul si Administratia sa-si refaca în graba prestigiul afectat de invalidarea, de catre Curtea Suprema, a luiCommunications Decency Act (CDA), au dus la elaborarea si redactarea unei legi nu doar vulnerabila din punct de vedere constitutional, dar si ineficienta practic, în raport cu scopul propus. COPA urmarea sa limiteze doar continturile pornograficecomerciale expuse pe Web (deci, doar cele la care accesul era permis în schimbul achitarii unei sume de bani), iar aria comerciantilor vizati era restrânsa doar la furnizorii de asemenea continuturi aflati pe teritoriul Statelor Unite. CDA avusese, într-adevar, o sfera de cuprindere in rem si in personam mult mai larga, dar, dupa cum am aratat, Curtea Suprema o declarase neconstitutionala tocmai din pricina acestei extensii care limita, în mod exagerat, dreptul la libera exprimare.[24] În loc sa-si acorde mai mult timp în identificarea unor solutii juridice capabile sa satisfaca atât exigentele exprimate în decizia Reno v. ACLU, cât si imperativele unei represiuni penale eficiente, prin conturarea prudenta a ariei de reglementare atât în privinta tipurilor si formelor de exprimare a continuturilor obscene, cât si în legatura cu furnizorii si destinatarii acestora, initiatorii lui COPA au furnizat criticilor legii cele mai solide argumente pentru a-i contesta constitutionalitatea.

Formula nou introdusa de COPA materiale „daunatoare” pentru minori a generat, din start, cele mai multe obiectiuni, nu doar din partea asociatiilor pentru libertati civile, dar si din directia comunitatii autorilor de pagini Web. Legea a definit aceste continuturi ca fiind acele materiale care, apreciate prin prisma „standardelor contemporane”, se adreseaza exclusiv interesului pentru lascivitate, expunând acte sexuale sau nuditate. Definitia astfel formulata crea o sfera mult mai larga de continuturi prohibite, comparativ cu standardele consacrate prin deciziile Miller si Reno, acoperind, practic, toata aria pornografiei hard si soft.

A urmat o batalie de aproape sase ani în fata mai multor instante districtuale, statale si federale, culminând cu procesul în fata Curtii Supreme, în cauza finalaAshcroft v. American Civil Liberties Union et al., care s-a dezbatut în anul 2004.[25]

Problema centrala a spetei a fost aceea de a determina în ce masura obligatiile impuse prin COPA erau capabile sa duca la restrângerea nejustificata a libertatii de exprimare în Internet, si de a stabili, în acelasi timp, daca nu cumva ar fi fost preferate modalitati tehnice mai putin restrictive de acces la continuturi daunatoare pentru minori, astfel încât sa nu se nesocoteasca Primul Amendament. Curtea a sustinut argumentele organizatiilor care contestasera constitutionalitatea legii, în sensul ca masura implementarii softurilor de filtrare si blocare ar reprezenta, într-adevar, o alternativa preferabila în raport cu COPA.[26] În acelasi timp, s-a precizat ca ideea de a permite accesul la continuturile online pe baza datelor stocate pe cartile de credit nu era cea mai inspirata, de vreme ce minorii si-ar putea însusi asemenea instrumente de identificare de la adulti. În fine, este remarcabil modul în care judecatorii au înteles sa stabileasca o relatie între libertatea de exprimare si modul de a proteja aceasta valoare constitutionala, prin recursul la tehnologia informationala menita, pe masura evolutiei ei, sa ofere alternative la demersuri legislative exagerate si insuficient gândite, pentru a putea aseza obstacole rezonabile între minori si continuturile virtuale nocive, fara a leza în vreun fel drepturile legitime ale persoanelor adulte.

Pe baza tuturor acestor motive, Curtea Suprema a constatat ca legea era neconstitutionala. În finalul deciziei, Curtea a insistat asupra necesitatii ca Ministerul Justitiei sa nu ignore progresul tehnologic în elaborarea proiectelor legislative subsumate obiectivului de a-i feri pe minori de abuzuri în spatiul virtual, în asa fel încât sa fie evitate situatiile de restrângere nerezonabila a libertatii de expresie.

De altfel, avansul rapid al tehnologiei în acest domeniu chiar a determinat Congresul, în anii 2002-2003, (într-o perioada în care problemele aplicarii COPA înca mai erau dezbatute în fata unor instante inferioare) sa adopte doua legi în care masurile de ocrotire a minorilor în relatia cu Internetul au fost mult mai profund si rational legate de aspecte strict tehnice, fara ca accentul reglementarii sa se mai fixeze pe problematica atât de controversata a naturii si destinatiei unor continuturi.[27]

 

6.4. Spete recente

 

            Continuând investigarea spatiului jurisprudential anglo-saxon în materia pornografiei infantile, vom evoca în finalul acestei sectiuni trei spete judecate de instante penale din Statele Unite ale Americii si Marea Britanie, în anii 2005-2006.

 

6.4.1. Un prim caz s-a referit la tematica tot mai des întâlnita a modului în care trebuie tratate juridic paginile Web de modeling pentru minori. Fara a mai relua analiza ampla pe care am efectuat-o în prima parte a acestui studiu, vom prezenta în cele ce urmeaza dificultatea realizarii unei calificari juridice corecte, în contextul raportarii la dispozitii legale nu întotdeauna riguros formulate.

Speta The People of the State of Colorado v. James Stephen Grady a fost solutionata de Curtea de Apel a statului Colorado în directa legatura cu modul de interpretare a unui articol din legislatia penala statala, în care era utilizata notiunea de"nuditate erotica”, privita ca specie a unui comportament sexual explicit.[28] În speta, inculpatul fusese acuzat de exploatarea sexuala a unor minori, prin faptul ca realizase fotografii de modeling, plasate ulterior pe o pagina Web. În esenta, textul legii penale aplicabil în cauza defineste "nuditatea erotica” drept înfatisarea anumitor parti anatomice ale unei persoane, inclusiv a uneia cu vârsta mai mica de 18 ani, "în scopul obtinerii unei satisfactii sexuale reale sau simulate sau pentru stimularea uneia sau mai multor persoane implicate.”

În apararea sa, inculpatul a sustinut ca textul legii - raportat la continuturile pe care le-a postat în Internet - era vag, cu o arie de cuprindere mult prea larga si, de aceea, neconstitutional. Instanta de fond decisese ca definitia legala sus-mentionata, privita obiectiv, ar duce la constatarea existentei gratificatiei sexuale, fara nici o distinctie, în constiinta oricarei persoane care ar fi vizionat materialele de modeling cu minori, ceea ce ar fi de natura sa impuna o politie a gândirii. Daca aceasta a fost într-adevar intentia legiuitorului din Colorado, atunci norma penala respectiva ar fi neconstitutionala. În schimb, daca notiunea discutata era definita din perspectivasubiectiva, textul este constitutional si ar fi fost necesar ca procurorul sa demonstreze ca imaginile fusesera realizate de inculpat pentru propria sa placere sexuala. Procurorul nu a putut proba acest fapt, iar juriul primei instante a stabilit nevinovatia inculpatului.

În considerentele deciziei sale, instanta de apel face o serie de referiri la precedente relevante în cauze, inclusiv Ferber, constatând în cele din urma ca:

a)      inculpatul realizase fotografii ale unor modele cu vârste cuprinse între 13 si 17 ani;

b)      fotografiile nu erau destinate doar albumelor de modeling, ci au fost postate pe o pagina de Internet;

c)      persoanele implicate în sensul definitiei notiunii de "nuditatea erotica” au fost vizitatorii paginii respective (care, întelegem din formularea instantei, au fost, în felul acesta, stimulati sexual).

Pe baza acestor constatari, juriul primei instante ar fi trebuit sa primeasca instructiunea de a examina în ce masura continutul imaginilor,      analizat obiectiv, ar putea duce la satisfactia sau la stimularea sexuala a unui privitor rezonabil. În consecinta, judecatorii instantei de fond ar fi gresit atunci când au hotarât sa limiteze problema juridica la faptul daca doar incupatul a fost beneficiarul acestei satisfactii.

Nu am gasit surse din care sa rezulte modul în care a  fost rejudecata cauza penala. Totusi, credem ca anumite consideratii pot fi facute pe marginea datelor prezentate. Suntem de acord cu decizia judecatorilor din apel, în sensul ca nu gratificatia inculpatului trebuia discutata, ci modul în care imaginile respective au determinat, în general, reactii în public. Aceasta, întrucât fotografiile fusesera încarcate pe Internet, putând fi accesate de orice utilizator de servicii electronice. Pe de alta parte, surprinde rezerva cu care instanta de apel a tratat problema continutului propriu-zis al imaginilor de modeling, din punctul de vedere al Primului Amendament, evitând practic sa efectueze o analiza de profunzime pe baza elementelor de fapt existente.

Credem, astfel, ca o discutie si din perspectiva deciziei Miller ar fi fost dezirabila (coroborata cu opinia concurenta a judecatoarei O'Connor dinFerber),[29] în sensul ca legea nu poate interzice acele continuturi înzestrate cu o serioasa valoare literara, artistica, stiintifica sau educativa. În acest context, s-ar fi putut discuta desigur, pe baza datelor de fapt concrete - daca respectivele imagini evidentiau sau nu o componenta artistica semnificativa, deoarece modelingul, dincolo de dimensiunea sa erotica mai mult sau mai putin pronuntata, este susceptibil de a fi judecat, în principal, din perspectiva artei fotografice. Examinarea unui asemenea aspect este întotdeauna importanta, deoarece, în caz contrar, modelingul rezervat minorilor va putea fi etichetat aproape automat ca fiind o forma de pornografie infantila. Evident, în toate cazurile, este nevoie de prudenta, întrucât, nu de putine ori, exista o foarte fina linie de demarcatie între materialele de acest gen care pot fi considerate licite si cele aflate dincolo de lege.

În fine, instanta de apel s-a ferit sa se pronunte în legatura cu opinia primei instante, potrivit careia citirea definitiei "nuditatii erotice” dintr-un unghi obiectiv de abordare ar consacra o "politie a gândirii”, fiind, prin urmare, neconstitutionala. De altfel, se pare ca tocmai pentru a evita exprimarea unei pareri proprii în aceasta chestiune, judecatorii din apel au deplasat problema de pe terenul constitutionalitatii, pe cel al aprecierii, de catre juriu, în faza de rejudecare, a faptului daca imaginile de modeling aveau sau nu aptitudinea de a actiona ca un stimulent sexual pentru vizitatorii site-ului.

6.4.2. În luna martie a acestui an, tot în S.U.A., Curtea de Apel a celui de-al 9-lea Circuit a trebuit sa se pronunte în cauza penala United States v. Gourde pe o arie mai larga de probleme juridice, legate, în principal, de detinerea de materiale pornografice cu minori, procurate prin Internet.[30]

Fiind vorba despre o infractiune care se savârseste cu intentie, instanta insista în considerentele deciziei asupra elementelor de fapt ce indica intentia inculpatului de a-si procura imaginile ilegale. Astfel, esential este faptul ca Gourde a acceptat sa încheie un abonament, devenind membru al unei pagini Web ce punea la dispozitia utilizatorilor, contra cost, un numar mare de imagini continând pornografie infantila. Desi actul de a deveni membru implica putine operatiuni, el reprezinta, în plan juridic, un element fundamental de conduita infractionala. Efectuarea operatiunii respective pe computer nu putea fi conceputa în afara unei intentii manifeste din partea inculpatului. El nu ar fi putut obtine statutul de membru în mod accidental sau prin apasarea doar a unui singur buton de pe tastatura calculatorului. Gourde nu s-a limitat la turul gratuit printr-una din subdiviziunile site-ului, care oferea doar un numar redus de imagini cu un continut relativ acceptabil din punct de vedere legal. De asemenea, conduita inculpatului nu s-a încadrat în cea a unei persoane care, a doua zi dupa ce a platit abonamentul pentru a deveni membru, dându-si seama de consecintele faptei sale, se razgândeste si îsi anuleaza electronic optiunea din ziua precedenta. Statutul sau de membru a încetat doar pentru ca autoritatile politiei federale au descoperit si închis site-ul. Nimic din modul de comportament al inculpatului nu este marcat de pasivitate, întamplare sau lipsa de vointa, intentia sa de a comite infractiunea fiind manifesta, în sensul celor aratate mai sus. 

Credem ca actul în sine al platii unui abonament nu este suficient pentru a ne gasi în prezenta unei infractiuni. Prin obtinerea, pe aceasta baza, a calitatii de membru, inculpatul a dobândit acces nelimitat la acea subdiviziune a site-ului ce cuprindea materialul ilegal. Procurarea a intervenit de îndata ce, prin activarea parolei de acces primita ca urmare a platii abonamentului, inculpatul a putut descarca imaginile de pornografie infantila pe propriul calculator. Desigur, legea penala poate sa califice fapta platii abonamentului ca pe o tentativa la savârsirea infractiunii de procurare de pornografie infantila, si sa o incrimineze în mod corespunzator.

Una din cele doua opinii separate formulate în cauza este semnificativa prin consideratiile pe care le exprima cu privire la noua dimensiune a vietii private, determinata de detinerea unui calculator, precum si la riscurile de lezare a acestei intimitati, în cazurile în care politia efectueaza perchezitii nefondate.[31] Autorul opiniei, judecatorul Kleinfeld, critica abordarea colegilor sai majoritari, potrivit careia, o persoana care manifesta o inclinatie pentru un anumit lucru înseamna ca, în mod automat, poseda acel lucru, chiar daca o asemenea detinere ar fi contrara legii. În speta, se discutase în ce masura simpla înregistrare ca membru abonat al site-ului ilegal a justificat perchezitia calculatorului inculpatului, pe motiv ca pe placa acestuia s-ar putea gasi imagini pornografice cu minori.

Opinia separata atrage atentia asupra semnificatiei pe care calculatorul a dobândit-o în zilele noastre, în legatura cu sfera privata a persoanei. Un computer poate adaposti multe secrete, unele cu implicatii legale, altele penibile, precum si date ce privesc evenimente tragice din viata unei persoane. Aceasta realitate trebuie avuta în vedere atunci când autoritatile formuleaza si instrumenteaza cereri de perchezitie, spre a nu se încalca libertatile constitutionale. Computerul poate, de asemenea, sa contina imagini, texte, filme sau fisiere audio axate pe o tematica sexuala, licita sau nu. Chiar si în acest context, daca nu este asigurata o deplina respectare a legii, sfera privata a calculatoarelor unor persoane ramâne mult prea importanta pentru a fi erodata de dezgustul pentru sexualitate al celor care aplica legea, din dorinta sau speranta manifestata de a gasi urmele savârsirii unei infractiuni. În punctul sau de vedere diferit, judecatorul Kleinfeld insista asupra ideii conform careia, datele ce atesta inclinatia unei persoane pentru pedofilie nu pot duce automat la inferenta ca acea persoana poseda materiale de pornografie infantila.[32]

6.4.3. Cea din urma speta pe care o prezentam este Regina v. Ross Warwick Porter, judecata în Marea Britanie, în martie 2006, de catre Sectia Penala a Curtii de Apel pentru Anglia si Ţara Galilor.[33]

Inculpatul fusese acuzat, printre altele, de detinerea, pe computerul sau, a unor fotografii pornografice cu minori, context în care instanta a trebuit sa examineze problema calificarii corecte a actului detinerii. Mai precis, inculpatul operase o stergere a continuturilor prohibite, cu consecinta ca, totusi, o urma a fisierelor radiate mai ramasese în baza de date a programului informatic, fara a mai putea fi însa direct vizionate. O recuperare a imaginilor în vederea vizionarii lor nu s-ar fi putut realiza decât cu ajutorul unor softuri aflate în arsenalul criminalistic al politiei, fara a fi disponibile si pentru public. Probele de la dosar indicau faptul ca inculpatul nu dispunea de o asemenea tehnica de recuperare si nici nu întreprinsese demersuri pentru a procura programe de acest tip. Având în vedere aceasta situatie, inculpatul a sustinut în aparare ca nu mai detinea fotografiile, în conditiile în care facuse tot ce depindea de el pentru a le elimina din calculator. Prima instanta a respins aceasta aparare, retinând ca un fisier continua sa se afle pe discul computerului, chiar daca s-a produs o stergere a sa, astfel încât se poate vorbi de o detinere susceptibila de a atrage raspunderea penala chiar si în asemenea circumstante.

Instanta de apel nu a împartasit acest punct de vedere. Radierea fotografiilor pentru a caror detinere Porter fusese trimis în judecata a avut ca efect înlaturarea posibilitatii ca ele sa mai poata fi accesate altfel decât prin utilizarea unor tehnici sofisticate aflate în afara circuitului comercial. De aceea, ca urmare a stergerii, nu se mai putea considera ca inculpatul "detinea” fisierele cu continuturi ilegale. În plus, însusi procurorul a admis ca inculpatul nu ar fi putut proceda la readucerea fisierilor într-un format care sa permita vizionarea lor.

Notiunea "detinerii” implica un control fizic asupra unui lucru, laolalta cu stiinta ca realmente posezi acel lucru. În ipoteza radierii imaginilor de pe discul computerului, o persoana a pierdut controlul fizic asupra lor, mai ales daca, în mod obiectiv, nu are la dispozitie mijloace informatice de recuperare, în aceste conditii nemaiputându-i-se retine în sarcina savârsirea infractiunii.

 

 

- Sfârsitul partii a treia -